当下重塑资本市场法律信任的有效选择

当下重塑资本市场法律信任的有效选择

法治不彰，强制退市等严厉处罚一再爽约，已让资本市场诚信司法秩序面临最尴尬的信任危机。为了重塑法律权威，A股市场的制度建设和执法轨迹不宜过分强调违法行为的条文化，而应尽量“化繁为简”。不能坐等《证券法》的修订，而应积极寻求相关有权部门修法或释法。譬如，将虚增利润、财务造假等严重违法行为从信息披露违法规则中剔除而纳入证券欺诈监管，信息披露违法处罚只作为附带处罚等。

从发布《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》，到《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》等系列市场诚信制度公开向社会征求修改意见，再到证监会在新闻发布会上对加强证券期货市场诚信建设的数度表态。种种迹象显示，为重塑资本市场的法律信任，沪深A股史上制度设计最深入、涉及范围最广的一场重塑资本市场法律信任“立法”工作，正以一种全新的制度运作方式循序启动。

“法度亏盈往往决定违法的丰歉及相关违法的导向轨迹”，因在这方面认识不足，A股市场诚信建设这些年吃亏不少。相关立法统计资料显示，在近十年的资本市场诚信立法重构中，以规制上市公司信息披露或利用未公开信息谋利等非典型内幕交易为首要立法目的的法律、法规、司法解释 、规章及规范性文件占了70%以上，而以投资者最深恶痛绝的操纵市场、证券欺诈等严重违法行为或其他特殊违法行为为规制标的的立法则不足30%，“一般性证券违法立法居多，严重性证券违法立法缺位或不足”成了近些年制约A股市场诚信制度建设的法律短板。

证监会前周的证券期货违法违规举报线索受理情况通报也从侧面说明了这一点，据证券期货违法违规行为举报中心提供的数据 ：反映上市公司信息披露、内幕交易、利用未公开信息谋利等违法违规事项的举报分别为75件、25件、45件和2件，占比分别为15.2%、5.1%、9.1%和0.4%。上市公司在证券立法最充裕的“立法领域”——信息披露方面违法违规举报最多，立法严重不足的“立法领域”——欺诈发行方面举报则因举证难相对较少，《证券法》设计之初的相关证券立法在严重违法领域规制无力将导致市场在某种程度上缺乏规制的立法讨论被不幸言中。如果再不将严重证券违法纳入与之严重性相适应的“制度牢笼”，并加以立法强化，几乎可以肯定，一个破坏诚信规则的链条将在A股市场形成。

譬如，在管理层一再强调对严重违法失信行为保持严打“零容忍”的态势下，恪于既有法律规制不足的限制，投资者期待的对上市公司信息披露造假或利用未公开信息谋利等严重违法失信行为的严厉处罚并没有即刻到来。前有南纺股份 5年财务造假3.4亿元仅被罚款50万元，后有新中基 5年间累计虚增净利润达2.2亿元仅被处以40万元罚款，这样接二连三的重罪轻罚，尽管有证券民事赔偿制度兜底，尽管处罚合乎既有法律，但对A股市场的诚信来说，其所起到的警示作用微乎其微，甚至还是反向的。

从这个意义上说，管理层此番轮动式的诚信制度立法变革可谓恰到火候。事实上，法治不彰，强制退市等严厉处罚一再爽约财务造假等严重违法行为，这已让近百件涵盖民事、行政和刑事司法各个方面的法律、法规、规章、司法解释及司法政策所构建的资本市场诚信司法秩序，面临最尴尬的信任危机。为了重塑法律权威，笔者认为，A股市场的制度建设和执法轨迹不宜过分强调违法行为的条文化，而应尽量“化繁为简”。

一方面，执法者为了实体公正要敢于“灵活执法”，在不违反程序正义的基础上充分利用既有法律的弹性条款和授权条款，不能简单以法律无明文规定为由将严重违法行为一般化或重罪轻处。或许，管理层在强大的社会舆论面前也有苦难言，基于法的形式品格，总不能突破既有法律规定违法执法吧？可法律的形式品格也告诉我们，有权制定、执行和适用法律规则的管理者不仅要对遵循适用于其操作的规则负责，还要对法律的实际执行做到连贯一致，并且与法律的“法益”相符合，达到或接近立法目的。对于A股市场的监管者来说，如何在既有法律体系存在先天立法不足、罚则不力的情况下，让其执法行为最大限度接近立法本意——以执法震慑违法，才是其对每一则违法案例结案前所应重点考虑的。

以严重财务造假等重大证券违法为例，现行《证券法》等法律规定的确对其罚则规定的比较粗疏，且规定的违法成本轻微，但这并不代表管理层就不能在既有法律框架下最大限度灵活执法以最大限度震慑选择性违法行为。譬如，对财务造假或信息披露违法行为，可根据情节，由证监会在处罚时认定为重大违法行为，由交易所根据《股票上市规则》14.1.1条“公司股票可能存在因重大违法行为导致暂停上市的风险”决定相关违法公司暂停上市，进而加大企业违法成本，在一定程度上达到严惩违法、预防违法和维护法律严肃性的执法目的。

另一方面，基于法律的正义实现终极诉求，管理层挽回公众对法律或其执法信任的着力点，除了“灵活执法”外，还必须放在“立法”上。既然《证券法》的修订绝非一朝一夕就能完成，相关动摇市场根本的违法行为又屡禁不止，那就不能坐等《证券法》的修订，而应积极寻求相关有权部门修法或释法。譬如，将虚增利润、财务造假等严重违法行为从信息披露违法规则中剔除而纳入证券欺诈监管，信息披露违法处罚只作为附带处罚等。

此外，为简化立法，在证券法修订的过渡阶段，可寻求由全国人大常委会结合证监会正在推进的退市制度 、诚信制度改革，专门针对投资者反映强烈而又动摇资本市场根本的严重财务造假、误导性陈述、重大遗漏等行为，出台加大处罚力度的“暂行规定”或“立法解释”，按任何主体不得利用非法行为牟利的原则，对严重财务造假等重大证券违法行为强制“执行回转制度”，对严重证券违法负有主要责任或专业责任的董事、监事、高级管理人员和为其提供服务的专业机构从业人员，除依法承担民事赔偿责任外，一概终身市场禁入，并追究刑事责任。同时，为了提高违法举报者的积极性，建议扩大对证监会的立法授权，对行政罚款，允许证监会按一定比例在满足一定程序后拨付给举报人，举报人可包括媒体等机构，绝对数额可突破30万元限制，以便通过举报有奖的利益导向机制，割裂既有的利益链条，减少各种违法行为的发生。

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